L’insécurité juridique de la procédure de dématérialisation de l’achat public: BIS REPETITA !

Duflot Notaires
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Tribune Libre Tribune libre EN 16 mai 2011 | 0

Il y a quelques mois, nous avions publié sur le cas d’un marché public annulé dans le cadre d’un référé pré contractuel, à la suite de l’éviction d’une candidate qui avait rencontré des difficultés techniques avec la plateforme de dématérialisation de la collectivité.

Suivant ordonnance du 12 Novembre 2010, le Président du Tribunal Administratif de Limoges avait donné gain de cause à la candidate évincée, en retenant de façon très bien motivée que « s’il est vrai , qu’ainsi que le relève la région Limousin, la société n’a entrepris la transmission des documents de son offre que peu de temps avant l’heure limite de dépôt de celle-ci, l’objectif d’amélioration de la rapidité et de la facilité de l’accès à la commande publique, que poursuit la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics, s’oppose à ce qu’il soit fait grief à un candidat à l’attribution d’un marché public d’avoir regardé le temps strictement nécessaire aux opérations matérielles de transmission par voie électronique des documents de son offre comme le délai normal d’acheminement des documents. »

Le Tribunal avait relevé : « que le message d’erreur « signature altérée » ne figure pas au nombre de ceux mentionnés par le « manuel d’utilisation de la salle des marchés » du site de l’opérateur « achatpublic.com » qu’alors même que l’apparition de ce message ne relèverait pas un dysfonctionnement du site internet de cet opérateur, son service assistance en ligne n’a, ainsi qu’il l’a été dit ci-dessus, pas été en mesure de proposer d’autre solution au problème rencontré par l’utilisateur que celle consistant à obliger celui-ci à réinstaller son certificat de signature et s’est borné à indiquer au pouvoir adjudicateur que les difficultés rencontrées étaient entièrement imputables au candidat ; que contrairement à ce que soutient la région Limousin, des défaillances de l’opérateur du portail électronique de transmission des offres auquel il a obligé les candidats d’avoir recours sont de nature à affecter la régularité de la procédure de passation du marché public. »

En outre, le Tribunal a également retenu que « …. Les documents de l’offre de cette société ne pouvaient pas être regardés comme n’étant pas signés, dès lors que la difficulté concernait seulement le contrôle de la validité de l’utilisation de ce certificat ; qu’ainsi le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas refuser d’admettre la candidature de la société requérante au motif que les documents de son offre n’étaient pas signés. »

Dans une nouvelle ordonnance, rendue le 10 mai 2011 par le même Tribunal Administratif de Limoges, statuant dans le cadre d’un référé pré contractuel opposant une société candidate au département de la Creuse, dans le cadre d’un appel d’offres qui concernait un marché à bons de commande pour la mise en ligne de fonds numérisés et l’hébergement du site internet des archives départementales de la Creuse, une question de nature similaire a été un nouvelle fois posée à la juridiction, laquelle a décidé, fort justement, de prononcer l’annulation des actes de la procédure de passation du marché à bons de commande .

Dans ce marché comme dans le précédent, le règlement de la consultation prévoyait que les offres devaient être envoyées par voie électronique à l’adresse de l’opérateur et que les candidats devaient disposer d’un certificat de signature électronique conforme au référentiel intersectoriel de sécurité, et référencé sur le site internet du ministère de l’économie et des finances.

La candidate avait donc envoyé sa candidature et son offre par voie électronique dans les délais, cet envoi ayant été validé par la plateforme.

Or l’offe de la candidate a été écartée comme irrégulière au motif – assez peu clair à vrai dire- que l’acte d’engagement ne pouvait pas être regardé comme régulièrement signé avec le certificat électronique de la personne habilitée alors cependant que la candidate possédait un certificat de signature électronique de niveau de sécurité 3 + régulièrement référencé et en cours de validité.

En défense le département de la Creuse soutenait que les dates et heures limites de réception des offres fixées au 4 novembre 2010 à 12 heures, avaient dû être repoussées au 19 janvier 2011 à 12 heures, puis au 25 février 2011 à 12 heures, et que si la société requérante avait envoyé son offre avant ces dates et heures , le fichier signé était antérieur à celui non signé ce qui ne permettait pas de garantir l’intégrité de l’acte d’engagement d’origine. Et que pour ce motif, la commission d’appel d’offres avait éliminé l’offre de cette société comme irrégulière, le 9 mars 2011.

Le Tribunal a fait droit à l’argumentation de la requérante en relevant :

« Considérant qu’il résulte de l’instruction que la plateforme de dématérialisation « OK marché » à laquelle le département de la Creuse avait choisi d’avoir recours et par l’intermédiaire de laquelle devait s’effectuer l’envoi par voie électronique des offres présentées pour l’attribution des marchés publics de ce département, permettait , tant aux candidats qu’au pouvoir adjudicateur, de s’assurer de la présence de la signature électronique des documents de l’offre devant comporter la signature du représentant du candidat en générant un document portant la même référence que le document de l’offre dont il s’agissait et complété par le suffixe « sig.XML ».

Que l’obligation de générer ce second document était rappelée dans le guide d’utilisation de la plateforme. Que la (société candidate) a bien créé un fichier référencé avec ce suffixe et un fichier relatif à l’acte d’engagement mais que le second a été horodaté à 12H19 soit deux heures et 49 minutes après celui destiné à attester de la signature de son représentant. Que les services du département ont estimé que la circonstance que la signature avait précédé le document et la durée du délai, ne permettaient pas de tenir l’intégrité de la signature et la conformité des documents comme établies. Que pour ce motif, l’offre de cette société a été rejetée comme irrégulière par la commission d’appel d’offres, en application de l’article 35-1 du Code des marchés publics. »

Le Tribunal a encore relevé que

« Considérant que l’adhésion du candidat à l’attribution d’un marché public aux conditions générales d’utilisation de la plateforme de dématérialisation n’est de nature, ni à faire obstacle à ce que ce candidat puisse invoquer devant le juge administratif le mauvais fonctionnement de la plateforme, ni à dégager le pouvoir adjudicateur de toute responsabilité quant aux conséquences d’un tel mauvais fonctionnement .

Que toutefois, contrairement à ce que soutient (la société requérante) l’existence d’une discordance dans l’horodatage des deux documents ne résulte pas nécessairement d’un dysfonctionnement de la plateforme de dématérialisation. Qu’en revanche et en admettant même que cette discordance puisse résulter d’une erreur de la société requérante, elle n’était pas, dans les circonstances de l’espèce, […….] de nature à justifier que son offre fût écartée comme ne pouvant être regardée comme transmise en une seule fois au sens des dispositions précitées de l’article 48 du Code des Marchés Publics ou comme comportant un document dont l’intégrité de la signature électronique devait être mise en doute, et par suite, comme irrégulière ; que dès lors et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de sa requête, ( la requérante) est fondée à soutenir qu’en refusant d’examiner son offre, le département de la Creuse a manqué à ses obligations de mise en concurrence, et qu’eu égard à sa portée et au stade de la procédure auquel il se rapporte ce manquement a été de nature à léser ses intérêts. »

Le Tribunal a considéré en conséquence, que la requérante était fondée à solliciter l’annulation de la procédure de passation du marché à bons de commandes.

Une fois de plus, le Tribunal rappelle les principes qui doivent guider les procédures de matérialisation :

L’idée est en effet que la collectivité demeure responsable du mauvais fonctionnement de la plateforme de dématérialisation, et que ce dysfonctionnement ne doit pas au final, préjudicier aux candidats. En souhaitant faciliter la procédure de passation des marchés, le but du législateur n’a pas été, à l’évidence, de rendre les procédures plus risquées, et plus difficiles pour les candidats.

Et comme dans la précédente espèce, le Tribunal a tendance à admettre, dans son raisonnement, la validité des offres transmises par voie électroniques, plutôt que d’accepter de les invalider ce qui est , là aussi, tout à fait conforme à l’esprit du législateur.

Mais l’intérêt de la présente espèce ne s’arrête pas là.

En effet, selon le Tribunal, on ne pouvait pas affirmer avec certitude que la difficulté technique mise en avant dans ce dossier, et qui avait provoqué le rejet de l’offre, relevait effectivement d’un dysfonctionnement.

Et c’est là où le Tribunal aborde un autre aspect de la question, à savoir que cette discordance dans l’horodatage des documents, qu’elle relève ou non d’un dysfonctionnement ne pouvait pas justifier le rejet de l’offre.

Autrement dit, et si l’offre est transmise avec un certificat de signature électronique conforme au référentiel, son rejet n’est pas justifié s’il provient d’ un dysfonctionnement de la plateforme, entièrement imputable à la collectivité, et il n’est pas non plus justifié s’il provient d’un motif technique, ne correspondant à aucun critère ni à aucune condition particulière de la plateforme ou du marché.

Là encore, il appartient à la collectivité d’assumer l’entière responsabilité de la mise en œuvre de la procédure de dématérialisation, et le candidat ne peut être pénalisé pour un motif technique, à partir du moment où son offre est envoyée de façon conforme au référentiel.

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